前 言
2013年，自国务院办公厅发布《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》以来，各地离婚率一路飙升，尤以沿海经济发达城市为甚，许多省市民政部门门口出现了排队离婚的现象，其中不乏为购房而“假离婚”的夫妻。
在离婚率节节攀升的同时，也出现了一些为了获得不乏利益而“假离婚”的夫妻。如有的夫妻为了骗取更多的房屋拆迁安置补偿款而离婚；有的夫妻为逃避“新国五条”实施细则中规定的只有房屋出售应征收的20%转让费而离婚；还有的夫妻就如本案中的曹江和王静为了获得经济适用房申购资格而假意离婚。“假离婚”买房不仅扰乱了社会管理制度，还侵害了个人、集体乃至国家的利益。如何避免“假离婚”买房是当前的一大热点问题。笔者将从现实案例出发，论述假离婚买房的法律认定问题以及如何从立法上解决这一问题。
一、案例
（一）案情简介
曹江和王静是居住在A市的一对夫妻，感情十分要好。王静就职于当地一家大公司，收入较高，而丈夫曹江的收入相对较低。二人原本拥有一套105平方米的普通商品房，但房产证上的产权人是王静。A市房价颇高，曹江和王静夫妇认为购买商品房太贵，二人负担不起，因而想在A市购买一套经济适用房。因曹江和王静不符合购买经济房的条件，于是夫妇二人商量以假离婚和假结婚的方法获取购买经济适用房的资格。
首先，曹江与王静协议离婚并依法登记，离婚协议中载明105平方米的商品房归王静所有。然后，曹江与住在农村的岳母何萍登记结婚，何萍在曹江和王静的百般劝说下同意与曹江假结婚并依法办理了结婚登记。婚后，曹江与何萍以夫妻名义申购了一套56平方米的经济适用房，购得经济适用房后曹江与何萍协议离婚并依法登记，离婚协议中载明56平方米的经济适用房归曹江所有。最后曹江与王静复婚，二人由此成功购得经济适用房。经查，按照A市市场价格计算，曹江与王静所购买的经济适用房和商品房差价为42万元。
后事情败露，A市检察院以诈骗罪对曹江和王静提起公诉。
（二）案例背景及争议焦点
1.案例背景
经济适用住房是一种面向城镇中低收入家庭出售的具有社会保障性质的住宅。经济适用房由政府主导建设开发，其配售价格，以开发建设成本为基础，实行政府指导价[1]。根据相关法律规定，可以将经济适用房总结为以行政划拨为主要方式、由国家统一统一下达建设计划并限定套型面积和销售价格的具有社会保障性的政策性住房。
自经济适用房诞生之日起，人们对它的争论从没停止，尤其在房价越来越高的社会背景下，经济适用房成了不少家庭的最佳选择，然而经济适用房申购条件的严格性广受诟病，许多人认为目前的购房申请条件过于严苛。近几年，骗购经济适用房的行为层出不穷，申请人“各显神通”，运用伪造资料、瞒报家庭情况、假离婚或假结婚等手段骗取经济适用房的购买资格，实际中也存在许多居委会和街道办在初审时对申请人提交的资料的真实性不加以核实、房管局等相关部门审查不严的情况，使得骗购人乘虚而入。
2.争议焦点
曹江和王静合谋离婚骗购经济适用房的行为与其他伪造资料、瞒报家庭情况的行为虽然目的相同，但其法律意义完全不同。本案的特殊性在于曹、王夫妇“假离婚”买房的行为虽然具有实质违法性，但形式合法。在现有法规政策的情况下，如何规避该种行为的发生才是本案的意义所在。纵观全案，其争议焦点主要在于：
一是曹江和王静合谋假离婚是否具有法律效力？
二是曹江和王静合谋假离婚购买经济适用房的行为是否构成诈骗罪？
三是司法实践中如何处理该类案件？
四是如何避免该种行为的发生？
二、“假离婚”的法律效力
（一）假离婚的概念及形式
假离婚亦称虚假离婚，是指婚姻当事人双方或一方本无离婚的真实意愿而因双方合谋或受对方欺诈而作出离婚的意思表示解除双方之间婚姻关系的行为[2]。
假离婚主要有两种形式：一是合谋离婚，即当事人双方为了达到共同或各自的某种利益而合谋暂时离婚；二是欺诈离婚，是指一方当事人采取欺诈手段骗取对方同意离婚的行为[3]。本案中曹江和王静夫妇属于典型的合谋离婚，二人为达到获取购房资格的目的而协议离婚，目的达成后再复婚。
（二）假离婚的法律效力
1.假离婚的法律效力
我国离婚登记中采取形式审查，只审查当事人提交的申请，对离婚双方是否具有真实的离婚意思表示不作审查，当事人自取得离婚证时婚姻关系解除。本案中，曹江与王静、曹江与何萍分别离婚都是经过法定程序取得了离婚证，形式合法。
假离婚是否具有法律效力在学术界存在争议，主要有两种观点：
一是实质意思说，又称虚假婚姻无效说。此种观点认为婚姻关系的解除应当以双方当事人的离婚合意为必要条件，这种离婚合意必须是当事人的真实意思表示。假离婚中夫妻双方并无永久解除婚姻关系的合意，因而缺乏协议离婚的实质要件，所以不具有法律效力[4]。部分学者认为假离婚虽然符合离婚的形式要件，但缺乏双方离婚的实质意思，因而无效，民政部门应撤消离婚登记并给予相应处罚。
二是形式意思说，亦称虚假离婚有效说。这种观点认为离婚是身份行为，其主要内容是解除法律上的夫妻关系，应当尊重当事人的意思表示。不论双方基于什么理由作出离婚的意思表示，不论意思表示是否真实，都应认为假离婚有效。此外，为了保护善意第三人的合法权益和行政行为的公信力，对离婚双方的意思表示应采取形式合法即有效的原则。
我国现行《婚姻法》和《民法通则》暂无关于虚假离婚是否有效的法律规定，在司法实践中更倾向于形式意思说，即夫妻双方在登记离婚时都是民事行为能力人，其离婚意思是独立、自愿作出且离婚协议中不存在胁迫和欺诈等情形时，一般认为虚假婚姻有效。
笔者认为，假离婚应当具有法律效力。首先，离婚是涉及公民人身关系和财产关系的一种法律行为，应当遵循民法的自愿原则，虽然假离婚双方当事人并没有离婚合意，但其登记离婚的行为产生了实际的法律后果；其次，行政机关颁发离婚证的行政确认行为具有公定力，由于婚姻登记机关审查不严而造成假离婚当事人取得离婚证应当由婚姻登记机关承担主要责任，而不能单方面的认为假离婚无效。一旦假离婚被撤销，那么国家机关的公信力会受到直接损害；最后，如果认为假离婚无效，可能损害善意第三人的利益，如夫妻二人假离婚后分别组成新的家庭，虚假婚姻无效会造成新的婚姻关系的效力受损，得不偿失。
2.假结婚的法律效力
本案中争议点除了曹江和王静假离婚是否具有法律效力外，还在于曹江与其岳母何萍假结婚是否具有法律效力。笔者认为，曹江与何萍结婚具有法律效力。
首先，我国婚姻法禁止近亲结婚，但没有禁止姻亲结婚。一方面，曹江与何萍在曹江和王静离婚之前是姻亲关系，不违反婚姻法中的禁止性规定。另一方面，以夫妻关系为载体的姻亲关系在夫妻关系消灭后随之消灭，也就是说曹、王夫妻离婚后曹江和何萍已不存在姻亲关系，二人登记结婚产生的婚姻关系合法有效。其次，婚姻法第十条规定了四种婚姻无效的情形，本案中曹江和何萍均不存在婚姻法中婚姻无效的情形，两人结婚虽然可能会对社会伦理产生一定的不良影响，但并不必然违法，其婚姻关系受法律保护。
三、“假离婚”买房的罪与非罪
（一）刑法的谦抑性
刑法的谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即在较轻的法律能够抑止或制裁某种违法或犯罪行为时，不应当适用较重的法律[5]。由于刑法是整个法律体系中最具有强制性、惩罚性的部门法，是国之重器，运用刑法应当慎之又慎。无论是从围护社会安定和谐的角度还是从保障公民自由的角度考虑，刑法在整个法律体系中应当是起补充、保障的作用，是社会的最后一道底线。
张明楷教授认为，谦抑性有两层含义：一是控制处罚范围；二是对于已经确定为犯罪的行为，应当适用较轻的刑事责任方式。张明楷教授主张刑法处罚范围应当以必要性为限度[6]。
结合本案案情，曹江、王静夫妇假离婚购房的行为虽具有一定的社会危害性和实质违法性，但是不足以构成犯罪，本案完全可以用行政手段或民法抑止假离婚买房的违法行为，用刑罚制裁显然有悖于刑法的谦抑性原则。
有人认为，曹江与其岳母何萍结婚的行为违法了公序良俗，具有很大的社会危害性，已经达到了刑罚处罚的“必要性”，应当纳入刑法的处罚的范围。笔者认为不然，本案引发较大关注的原因之一是曹江与岳母何萍结婚的行为违背了伦理道德，造成了此案有较大社会危害性的假象。事实上，纵观本案案情，结婚与离婚只是曹江和王静夫妇取得经济适用房购房资格的手段，并非目的，关键不在于曹江是否与岳母结婚，而在于曹、王夫妻以假离婚、假结婚为手段获取购房资格的行为是否触犯法律。在许多类似的案例中，往往是两对夫妻（甲男与乙女、丙男与丁女）分别假离婚，再分别相互假结婚（甲男与丁女、丙男与乙女），购得经济适用房后离婚并与原配复婚，从而购得经济适用房，并不能说曹江与王静假离婚买房就比两对夫妻假离婚买房的案例更具有社会危害性，两类案件的实质是一样的，都是以婚姻为手段获得购房资格。因此曹江与何萍结婚不是该案社会危害性大的理由，更不是假离婚买房应受到刑罚处罚的理由。况且，我国婚姻法没有禁止女婿与前岳母结婚，曹江和何萍结婚的行为并不触犯法律，以道德绑架法律，违背了刑法的罪刑法定原则。
综上，根据刑法的谦抑性原则，曹江和何萍假离婚买房的行为并不具有刑罚处罚的必要性，检察机关以诈骗罪对二人提起公诉是不恰当的。
（二）假离婚买房是否构成诈骗罪
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为[7]。诈骗罪的由于谦抑性作为刑法的一个非法定原则，学术界对此还存在一定争论，那么抛开刑法的谦抑性来看本案，曹江与王静假离婚骗购经济适用房的行为是否构成诈骗罪呢？诈骗罪的基本结构是：行为人采取欺骗方法使被害人产生错误认识而自愿交付财产，行为人因而取得财产，被害人遭受财产损失。笔者认为，曹江和王静假离婚购买经济适用房的行为不满足诈骗罪的构成要件，不成立诈骗罪。
首先，本罪的客体是公私财物的所有权，本案中曹、王夫妇只是以离婚为手段获取了一种购房资格，并没有获得房屋所有权。即使获得了购房资格，曹江、王静夫妇也支付了相应的对价，没有侵犯公私财物所有权，不构成诈骗罪。张明楷教授认为《刑法》第 266 条的“财物”包含有体物、无体物与财产性利益[8]；阴建峰教授则认为在骗购经济适用房的情况下，行为人骗取的只是一种“购房资格”, 而非财物，财产性利益不是“财物”，两者不能混同[9]。笔者认为将266条中的“公私财物”解释为有体物、无体物和财产性利益属于刑法禁止的类推解释，也有违罪刑法定原则。此外，取得购房资格并不意味着会必然导致他人财产的损失。曹江、王静夫妇通过假离婚取得的只是申购经济适用房的资格，并不一定产生购买的行为，因为提交购房申请的过程中，居委会和街道办会进行初审，之后交由经济适用房建设主管部门进行核查，在多次审核通过后才能购得经济适用房。本案中曹江和王静之所以能够成功购得经济适用房很大部分原因是主管部门没有尽到审查和核实的义务，由于行政机关的失误而导致的后果不应当由曹、王夫妇来承担。
其次，诈骗罪要求被害人遭受财产损失。本案中被害人是谁、是否遭受财产损失以及损失的金额是多少很难确定，主要存在以下两个方面的困难：
一是被害人不明确。经济适用房设立的目的是为了让中低收入家庭有房可居，本身可以算作一种社会福利，社会福利属于全社会共有，无法将其归结为何人所有。曹、王夫妇骗购经济适用房的行为侵害了社会福利，但无法确定一个具体的受害人。有学者指出，被骗人则是申购资格审批公务人员和开发商[10]。曹、王二人没有侵犯申购资格审批公务人员和房屋建设主管部门的合法权益，因为房屋所有权本就不属于他们；也没有侵犯开发商的合法权益，因为同一套经济适用房无论卖给谁，价格都相同，开发商不会因为二人的行为产生经济损失。
二是遭受的财产损失难以计算。经济适用房作为一种具有社会保障性质的商品住宅，不能在市场上任意流通，购房人只拥有有限产权。根据相关法律规定，购买经济适用住房不满5年的不能上市交易；满5年上市转让需要向政府补交土地出让金。不同的地方的土地出让金的缴纳标准并不相同，如果将商品房与经济适用房之间的差价作为诈骗数额，那么如何认定行为人卖房后向政府补交的土地出让金和其他相应差价？各地区的房价各不相同，土地出让金的缴纳标准也不同，将商品房和经济房差价作为定罪金额，很容易造成同案不同判，引发司法不公。在司法实践中，如何计算骗购经济适用房获得的“财产性利益”本身就是一大难题。
再次，诈骗罪要求被害人基于错误认识而自愿交付财产。本案中，开发商并不是因为曹江和何静的假离婚骗购行为产生错误认识，而是因为婚姻登记机关和经济适用房主管部门对于曹、王夫妇具有申购资格的行政确认而产生了错误认识，进而签订了购房合同。
最后，诈骗罪要求以虚构事实或隐瞒真相为手段。虚构事实，即编造某种根本不存在的或者不可能发生的，足以使他人受蒙蔽的事实，骗取他人财物。隐瞒真相，即隐瞒客观上存在的事实情况，既可以使隐瞒部分事实真相，也可以是隐瞒全部事实真相[11]。本案中曹、王、何三人没有虚构事实，曹江和王静离婚、曹江和何萍结婚均属于行政主体认可的法律事实，是现实存在的事实，不存在虚构的情形；三人也没有隐瞒真相，以社会大多数人的正常观点来看，客观上的事实情况就是曹、王二人合法离婚，谈不上隐瞒真相，二人不构成诈骗罪。
四、现有法律对假离婚购房的处理
曹江、王静夫妇假离婚买房的行为并不触犯刑法，但具有一定的违法性和社会危害性，对于这种形式合法、实质违法的但又未达到刑法规制的情况，应当如何处理呢？
一方面，行政机关可以根据行政法规对假离婚骗购经济适用房的行为作出处理，责令曹江、王静夫妇退还已购买的经济适用房。2010年4月，住房和城乡建设部发布了《关于加强经济适用住房管理有关问题的通知》对以虚假资料骗购经济适用住房的，查实后立即责令退还，对不作出说明或不配合资产核查、公示，或不能作出合理解释的，视同以虚假资料骗购经济适用住房[12]。A市行政机关在发现曹江和王静骗购经济适用房的情况后，主管部门应责令曹、王夫妇退还房屋，依法作出行政处罚。
另一方面，经济适用房开发商或卖方可以主张购房合同无效，同时请求曹江、王静夫妇承担合同无效的民事责任。我国合同法规定了合同无效的五种情形，开发商或卖方可以以合同法第五十二条第二款“以合法形式掩盖非法目的”主张合同无效，要求曹、王夫妇返还经济适用房并承担合同无效的民事责任。
此外，曹江与王静、曹江与何萍签订的两份离婚协议均合法有效，曹江和何萍离婚后，其婚姻关系消灭；曹江与王静复婚后，其婚姻关系有效。
五、假离婚买房的法律规制
“假离婚”买房的现象在房源较为紧张、房价较高的地区时有发生，这种行为破坏了经济管理制度，给社会带来了许多不良影响。虽然现有法律无法将这种行为认定为犯罪，但是再不另设刑法罪名的情况下，以法律规制这种行为是完全可以做到的。本文第二章第（二）节第3条主要论述了如何对假离婚买房进行事后救济和处理，笔者认为没有必要增设新的刑法罪名，这样一方面会扩大刑法的处罚范围，另一方面会在司法实践中产生更多问题，只是治标不治本。对假离婚骗购经济适用房这一行为进行规制，加强两类审查和监督就足够了：一是加强离婚登记审查和监督；二是加强经济适用房申购审查和监督。诚然，我国现有的法律体系对于假离婚和经济适用房买卖的规定存在漏洞，但立法和行政机关可以在立法和执法过程中双管齐下，使违法行为不再有机可乘。
(一)从立法上阐明假离婚的概念
曹江和王静的案例不仅反映了我国当前的经济适用房管理和离婚登记审查制度不健全，还与我国法律在该领域的空白有关。我国现有的民事法律、婚姻家庭法以及刑法中都没有关于假离婚的明文规定，“假离婚”这一说法仅限于学理研究层面[13]。因此解决假离婚买房的首要任务就是在通过立法明确假离婚的含义，使行政机关或司法机关对该行为作出处罚时有法可依。
（二）建立离婚实质审查制度
我国婚姻登记机关仅进行形式性审查，对离婚意思表示是否真实并不进行审查，这种登记制度很难确认当事人是否有离婚合意，这种形式性审查也很容易造就假离婚买房的情况发生。笔者认为，建立离婚实质审查制度对于预防假离婚现象很有必要。
首先，离婚登记机关进行离婚审查时，应当确认调查了解当事人的感情状况，确认离婚登记当事人感情是否真的“破裂”。对于离婚登记机关来说，离婚不应当只是盖一盖章，发一发证的事。行政机关应当对自己作出的行政行为承担责任，认真做好本职工作，为人民服务。
其次，离婚登记机关应加强对离婚协议的审查力度，一旦发现离婚协议中有全部或绝大部分财产归于一方的约定，应当要求当事人予以说明，当事人无法说明的，应当引起重视。此外，离婚登记机关应认真调查离婚双方当事人的财产状况和收入来源，确认当事人是否存在不法目的。
最后，对出现反复离婚或复婚的当事人，婚姻登记机关必须加强审查，确认不存在假离婚或假结婚的情况才能予以登记。在本案中，曹江能和岳母何萍成功登记结婚、离婚，民政部门负有一定的责任。即使法律没有禁止女婿与岳母结婚，但曹江反复结婚又离婚的情况应当受到婚姻登记机关的重视，实际上，曹江进行结婚、离婚登记多达6次，却没有引起婚姻登记机关的注意，这不得不说是我国婚姻登记审查制度的漏洞。
（三）建立假离婚追责制度
目前《民法通则》和《婚姻法》没有关于假离婚追责的相关规定，对假离婚的行为难以制裁，假离婚的违法成本太低使违法行为人在巨大利益面前甘冒风险。笔者建议在婚姻法中明确假离婚的责任以增加“假离婚”买房的违法成本和风险成本，降低假离婚骗购经济适用房这类案例发生的可能性。一方面应当惩罚虚假离婚当事人，当事人如果存在假离婚骗购经济房的，对骗购的住房应当责令退还，同时可以给予一定的行政处罚，如行政拘留和罚款；另一方面应当对婚姻登记机关进行处罚，一旦发现婚姻登记机关不经查实便颁发相应证件的情况，应当追究其经办人和主管人员的责任。
（四）强化经济适用房申购审查和监督
经济适用房是一定社会背景下的产物，虽然相关法律对申购经济适用房的资格审查作出了一些规定，但这些规定并不全面，也无法从立法上规制假离婚骗购经济适用房的行为。在现实生活中，存在不少房屋开发商与住房申请人串通骗购经济适用房的情况，笔者认为在经济适用房制度施行的各个阶段，如申报、买卖、退出等阶段分别建立相应的管理机构，各司其职，相互监督[14]。经济适用房主管部门应当加强审核力度，出现案例中曹江这种在申购经济适用房前后多次结婚的，应当详细调查核实。如果住房申请人与经济适用房开发商恶意串通骗购经济适用房的，应当同时追究住房申请人和开发商的刑事责任。此外，还应完善相关立法工作，加强监管单位的监督工作，严惩违规违法行为[15]。
六、结论
法律是最低限度的道德，政府不能用超高的道德准则去要求每一个人。在房价飞涨的现实情况下，越来越多的人成为“房奴”，经济适用房和商品房的巨大差价自然会驱使人们用各种方法获得购房资格。有网络调查显示，在巨大的经济压力之下，将近80%的人选择甘冒法律风险去获取经济适用房购房资格。不论是考虑刑法的谦抑性，还是现实可行性，运用行政手段和民事手段制裁假离婚骗购经济适用房的行为都是较为合理的解决方法。“假离婚”买房的行为虽然有一定的社会危害性，但是没有达到刑法规制的程度，也不满足诈骗罪的构成要件。因此综合本文的论述，“假离婚”买房的行为违法，但不构成犯罪，应当通过加强婚姻登记审查、完善经济适用房申购审查制度等方式来解决这一问题。
致谢
本次毕业论文的完成，离不开老师和同学们的帮助。感谢我的论文导师邓中文，是他给了我论文最初的灵感，给我提供了很好的案例，同时在论文修改的过程中给了我宝贵的建议和真诚的鼓励；感谢刑法案例教学课堂的同学，他们让我学会从多个角度思考问题，在一次次的思想碰撞中不断完善自我，最终定下了论文的主题和结构；感谢我的各科老师，在四年大学生活中他们传授给我知识和做人的道理，让我明白学习和处事的重要性；最后感谢宜宾学院，给我提供了无限的可能性，让我从稚嫩走向成熟，勇敢的面对未来的风雨。
时光匆匆过，唯情谊不变。愿我的同学、老师平安幸福，愿我的母校更加繁荣昌盛，愿知识和真理的星火永传。
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