第十一章  排队社会危害性的行为

案例1：王某被控故意伤害宣告无罪案(假想防卫)

被告人：王某，男，48周岁，某建筑公司电工。

1998年4月16日15时许，王某在路上看到自己的儿子被两个男青年拦住纠缠、推打，准备上前阻止。这时一名身着便衣的公安人员路过想制止纠斗，便径直上前，未表明其公安身份，直接架住王某的儿子，动作粗暴。王某误以为是对方的同伙来帮凶，便上前用铁扳手砸向公安人员的头部，致其重伤。       检察机关以故意伤害罪对被告人王某提起公诉。一审法院公开审理判处王某无罪释放。法院审理认为，王某致伤公安人员的行为主观上缺乏犯罪的罪过形式，属于意外事件，根据1997年刑法第16条、第20条的规定，被告人王某不负刑事责任，无罪释放。宣判后，经检察机关抗诉至二审法院，二审法院维持原判。

法院审理中对本案有两种不同的意见。第一种意见认为，被告人王某的行为构成假想防卫，应当承担过失致人重伤罪。第二种意见认为，王某的行为构成故意伤害罪，王某在充分认识到自己行为的性质、强度、结果的情况下，仍积极实施加害行为，客观上造成了公安人员的重伤。尽管王某自己认为是在进行正当防卫，但法律不以行为人的错误认识为转移，因此，王某的行为构成故意伤害罪。第三种意见认为，王某不应当承担刑事责任。因为着便衣的公安人员在制止不法侵害时，没有声明其身份，也没有先问清情况判断清楚就直接抓住王某的儿子，制止行为又十分粗暴。在这种情况下，不可能要求被告人认识到是民警在制止不法侵害。而王某在这种情况下误以为是在进行正当防卫，王某的行为属于意外事件引起的假想防卫，应当判处无罪释放。

本案中王某的行为即构成意外事件引起的假想防卫，法院的判决是完全正确的。

案例2：叶某被控故意杀人宣告无罪案。(无限防卫权)

被告人：叶某，男，个体从业人员。

1997年1月上旬，王某等人在被告人叶某开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王某等人路过叶某的饭店，叶某向其催讨，王某认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑某等人到该店滋事，遇叶某反抗被迫逃离。21日18时许，王某、郑某纠集了数人又到叶某的饭店寻衅滋事，要叶某请客了事。叶不同意，王某即从郑某处取过六七十厘米长的东洋刀往叶的左手肘部及头部各砍一刀。此时，叶某也拔出事先藏在身上的匕首还击，在饭店门口刺中王某胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑某见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶躲闪过后随手还刺了郑一刀(刺中郑的胸部)，又继续与王某扭打至离叶的饭店10余米的电线杆旁，叶将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。叶随后坐人力车到医院。王某和郑某经送医院抢救无效死亡，被告人叶某全身多处受伤。均系轻伤。

检察机关以故意杀人罪对被告人叶某提起公诉。一审法院公开审理判处被告人叶某无罪。法院审理认为被告人叶某在分别遭到王某持刀砍、郑某用凳子砸等不法暴力侵害时，持匕首还击，致使王、郑两人死亡，其行为属正当防卫，根据1997年刑法第20条第1款、第三阶段款的规定，宣判被告人叶某无罪。1997年刑法第20条第1款、第3款的规定，宣判被告人叶某无罪。

法理分析：

本案在审理中争议很大，如何认定叶某的行为性质主要有三种不同的观点。第一种观点认为叶某的行为属于正当防卫。其一，叶某事先准备了匕首还击，但单从“事先准备”来看，不能认定叶某具有杀人的主观恶意；何况王某曾经寻衅滋事，王某准备匕首是防卫之用。从叶某在夺下王某的东洋刀后并没有继续刺杀王某，也可以看出叶某主观上没有杀人的故意。其二，叶某用匕首防卫的手段也无不当之处，因为对方人数众多，并携有六七十厘米长的东洋刀，而叶某势单力薄。其三，从防卫的部位看，叶某是刺在王某、郑某的胸部，都是要害部位。但当时叶某处在被围攻的情形之下，而且王某首先用长六七十厘米的东洋刀袭击叶某，从袭击的工具看，王某占有优势，叶某砍在王某、郑某胸部的行为只是一种本能的反击防卫行为。第二种观点主张叶某的行为属于防卫过当，认为叶某确为在面对不法侵害之下为维护合法权益所进行的正当防卫行为，但防卫超过了必要限度，造成两人死亡的结果，应当就过当承担过失致人死亡的刑事责任。第三种观点认为叶某的行为构成故意杀人罪，因为叶某事先持有匕首，说明叶某具有非法侵害的主观故意；叶某在与被害人厮打中，几次刺中对方的要害部位，而其自身只受了一些轻伤，强度明显过当；在客观上，叶某的行为造成两人死亡的恶劣后果；综合主客观情况应当认定叶某犯有故意杀人罪。我们认为法院的判决是正确的。

案例3：周某过失致人死亡案（避险过当）

1998年2月5日上午10时许，周某开着夏利车在急速行驶中，突然有一辆自行车自旁边的一个小岔路口穿出横过马路，周某刹车不及，眼看就要撞上，周某只好急打方向盘，将车拐向旁边，结果汽车撞到路边的电线杆上，失去控制，冲到人行便道上，此时正好是放学时间，人行道上学生很多，汽车将一名学生撞成重伤死亡，多名学生轻伤。

检察机关以故意伤害罪对被告人周某提起公诉。一审法院公开审理判处周某过失致人死亡罪，免除刑罚处罚。法院审理认为，周某为了避免撞伤骑自行车之人，在迫不得已的情况下将汽车拐向旁边，行为属于紧急避险；但结果造成一名学生重伤死亡，多名学生轻伤的严重后果，损失大于所要避免的损失，构成避险过当。被告人周某对此负有主观上过失的责任，根据刑法第233条、第21条的规定，判决被告人周某犯有过失致人死亡罪，但免除刑事处罚。

法理分析：

案件审理中对周某的行为构成避险过当异议不大，但周某的行为究竟如何定性，定为何种罪名意见分歧很大，有意见认为周某避险过当，应当构成过失致人死亡罪，有意见认为周某应当构成故意伤害罪，认为周某是在明知将汽车拐向人行道方向将会造成严重后果的情况下，仍然实施该行为，客观上造成了一人重伤致死的严重后果，因此应当承担故意伤害(致死)的刑事责任。也有意见认为周某的行为构成故意杀人罪，认为周某开着汽车冲到人行道上，应当认识到会造成行人死亡的严重后果，因此不是故意伤害致死犯罪而是故意杀人犯罪。

归纳起来，对避险过当主观罪过都承认可以由过失构成，分歧焦点在于避险过当可否由故意构成。通说主张第二种观点，即可以由过失和间接故意构成，但排除直接故意的可能性。本案例中的周某应当属于主观上过失的避险过当行为，因为当时正是放学时间，人行道上有许多学生，将汽车急速拐向人行道方向，可能会撞伤学生，造成更严重的后果；但由于周某在极度紧张之中未能预见到(或轻信自己可以避免过当的结果)。至于应当构成过失致人死亡罪还是过失致人重伤罪，如果从案件的情况来看，避险行为造成他人重伤是在紧急避险的必要限度之内的，行为人对引起他人重伤的结果有认识，但因为疏忽大意未想到会引起他人死亡结果的发生，或者虽已有预见而轻信能避免，以致引起他人死亡结果发生的，应该定为“过失致人死亡罪”③。如果造成他人重伤就超过了紧急避险限度的，就构成过失致人重伤罪。所以，周某的避险过当行为构成过失致人死亡罪。在特定的情况下，也可能由间接故意构成避险过当。比如在本案例中，假设周某为了避免撞伤骑自行车的人，直接将车开向人行道上，造成避险过当，就是主观上的间接故意。避险过当还可以由意外事件构成。如假设本案例中周某将车撞向路旁的电线杆，这时人行道上的一名学生在与同学打闹中跑到了汽车行驶的道路上，正好被行驶中的周某的汽车撞伤死亡。这种情况是周某在进行紧急避险中不能预见的意外事件，周某对此不负刑事责任。意外事件不涉及行为人主观上的罪过。

对避险过当的主观方面进行研究，其意义在于准确地对这种行为进行定罪量刑，因为，避险过当不是一个罪名，确定避险过当的罪名，要注意分析对避险过当行为所造成的客观损害以及行为人的主观罪过形式，分别情况予以认定。